Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, między innymi, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Oznacza to, że w sytuacji, kiedy zamawiający zamierza zastosować tryb niekonkurencyjny powinien wykazać łącznie, oprócz wyjątkowości sytuacji:

• brak przyczyn leżących po jego stronie,
• nieprzewidywalność zdarzeń będących przyczyną sytuacji,
• konieczność natychmiastowego działania zmierzającego do wykonania zamówienia.

Pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy.

Komentarz UZP do przywołanej regulacji wskazuje: „Zgodnie z przesłanką z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zastosowanie trybu z wolnej ręki możliwe jest w razie wystąpienia okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia. Przyjąć należy, że natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza konieczność jego realizacji najszybciej jak to możliwe. Określenie „natychmiast” wskazuje na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. Jest to zatem przesłanka, z której można skorzystać jedynie w sytuacjach wyjątkowych wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji. (…) Aby możliwe było zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, natychmiastowość wykonania musi być, w myśl art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a zatem i uniknąć.

Natomiast potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania natychmiastowych działań. Okoliczności uzasadniające muszą wynikać z przyczyn niezawinionych, niezależnych od zamawiającego, a w zaistniałej sytuacji nie da się zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia. Odwołując się do konkretnych przykładów, za każdym razem trzeba mieć jednak na uwadze, że kwalifikacji prawnej zawsze trzeba dokonać w konkretnym stanie faktycznym z wszechstronnym rozważeniem okoliczności sprawy. Zasadniczo nieprzewidywalne będą przypadki obejmujące zdarzenia losowe, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi itp.

Natomiast nie można uznać za wyjątkowe sytuacje np. wystąpienia mrozów lub opadów śniegu w styczniu, w rejonach, gdzie cyklicznie w tym okresie takie mrozy lub opady śniegu występują. (…) Warto też wskazać, że okolicznością mogącą mieć znaczenie dla ewentualnego stwierdzenia naruszenia normy wynikającej z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest zakres zamówienia, jaki zamawiający ustali dla postępowania z wolnej ręki. Sytuacja dotyczy np. zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów, kiedy to świadczenie powinno być nieprzerwane ze względu na ewentualne zagrożenia epidemiologiczne, a postępowanie przetargowe nadmiernie się przedłuża lub kończy się nieskutecznie (np. brak ofert)”.

W opisanej sytuacji, w mojej opinii, należy rozważyć, czy powodem konieczności przeprowadzenia remontu pomieszczeń zamawiającego jest przyczyna całkowicie niezależna od niego, spowodowana zdarzeniem losowym, na które nie miał wpływu. Sam wynik ekspertyzy i stwierdzenie zagrożenia nie przesądza o tym, że np. właściciel budynku nie doprowadził do zaniedbań, co spowoduje, że przesłanka do zastosowania tryby z wolnej ręki nie potwierdzi się w zakresie braku przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający winien przeanalizować, co jest przyczyną tak złego stanu tynków, czy degradacja budynku nie następowała przez lata użytkowania, na skutek braku odpowiednich przeglądów i konserwacji, a także braku przeciwdziałania zniszczeniom. Jedynie nagłe, niezależne od zamawiającego zdarzenia stanowią bowiem uzasadnienie dla zastosowania trybu niekonkurencyjnego.

Podobna sytuacja została poddana kontroli UZP, w której wyniku Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 29 maja 2013 r. (sygn. akt: KIO/KD 50/13) stwierdza: „o braku zaistnienia sytuacji wyjątkowej i nieprzewidywanej w niniejszej sprawie świadczą działania Zamawiającego podjęte przed wszczęciem postępowania w trybie z wolnej ręki świadczące, iż Zamawiający miał świadomość złego stanu technicznego wentylacji i konieczność jej modernizacji”.