Wyrok

Teatr im. J.O. w Lublinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego, podczas realizacji przez Teatr im. J.O. inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -(Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2024 r., pod numerem 752411-2024.

W dniu 18 kwietnia 2025 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

- ustawy Pzp przez uznanie, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

-ustawy Pzp przez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że brak jest uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dokonania czynności unieważnienia postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji winno prowadzić do kontynuacji procesu badania i oceny ofert w aktualnie prowadzonym postępowaniu z możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca.

Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, informacji o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 maja 2025 r. wraz z przedłożonymi przez Odwołującego dowodami.

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odroczenie terminu rozprawy uznając, że został powołany jedynie dla zwłoki. Izba zwraca uwagę, że celem ustawodawcy było zapewnienie szybkości postępowania odwoławczego. Ponadto, okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym (okoliczność o podjęciu uchwały w zakresie uzyskania dodatkowego dofinansowania nie znalazła się w informacji o unieważnieniu postępowania). Dodatkowo, dane które miałyby zostać zaprezentowane (kwota dofinansowania) nie współgrają z dokumentami znajdującymi się w sprawie (kwota dofinansowania nie stanowi 35% zakresu robót, na które powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie).

Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego i związanych z nią działań i czynności podczas realizacji inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”, w ramach dwóch odrębnych zadań inwestycyjnych:

„Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” oraz

„Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie”.

Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 9 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) oraz w załączniku nr 10 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy - PPU wraz z załącznikami).

Zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia:

W ramach zadania inwestycyjnego, głównym celem jest gruntowna modernizacja i przebudowa istniejącego budynku Teatru położonego przy ul. Prezydenta Gabriela Narutowicza 17 w Lublinie oraz rozbudowa budynku m.in. o nową salę i teatralną i związane z nią zaplecze, tj., pomieszczenia techniczne, serwisowe, sale prób i garderoby artystów, część administracyjno–biurową, ponadto korytarze, hole i foyer. Zmiany wynikają z konieczności dostosowania budynku do obowiązujących warunków technicznych oraz przepisów bezpieczeństwa przeciwpożarowego.

Budynek dostosowany będzie do przepisów prawno-technicznych oraz zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa szczególnie pożarowego w obiekcie i na terenie przyległym w tym wyeliminowanie warunków zagrożenia życia.

Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego polega na wykonaniu całości zadań mających na celu realizację inwestycji opisanej w ust. 1, w tym w szczególności:

a) udział w weryfikacji dokumentacji projektowo-kosztorysowych dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”;

b) współpraca w przygotowaniu dokumentów związanych z udzieleniem zamówień publicznych i udział na zasadach eksperta ds. technicznych w postępowaniach na wybór wykonawcy robót budowlano – montażowych, dostaw i usług, w tym aktywny udział w obowiązku Zamawiającego polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pytania zadawane przez oferentów w trakcie trwania postępowania przetargowego;

c) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie prowadzenia robót

budowlano-montażowych oraz realizacji dostaw i usług,

d) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego w zakresie obsługi finansowej, w tym wykonaniu

rozliczenia końcowego Inwestycji,

e) nadzorze inwestorskim w okresie gwarancji jakości robót i rękojmi za wady fizyczne.

f) udział w przekazaniu terenu budowy

g) stała obecność podczas wykonywania prac budowlanych

h) na etapie realizacji robót budowlanych dokonywanie sprawdzenia dokumentacji projektowej pod kątem

założonych rozwiązań technicznych, a w razie potrzeby uzgadnianie jej zmian z Zamawiającym i nadzorem autorskim

i) kontrolowanie jakości wykonanych robót i ich zgodności z obowiązującymi nomami, przepisami, warunkami

zamówienia, dokumentacja projektową, techniczną wykonania i odbioru robót Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że:

Budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym).

„Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na:

1. Modernizacji głównej sceny i widowni wraz z przyległymi pomieszczeniami.

2. Modernizacji Sali redutowej, Sali balowej wraz z widownią i przyległymi pomieszczeniami.

3. Modernizacji pomieszczeń biurowych i zaplecza technicznego. Modernizacji istniejących miejsc parkingowychwraz z infrastrukturą podziemną.

4. Remoncie istniejącego dachu wraz z wykonaniem ogrodu dachowego na nowej części budynku.

5. Przebudowie instalacji technicznych.

6. Rozbudowie obiektu od strony ul. Kapucyńskiej i ul. Peowiaków wraz z dwoma kondygnacjami podziemnymiwykonanymi w ścisłej granicy działki w maksymalnym obszarze nieruchomości. Od strony ul. Kapucyńskiej projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o Nową Scenę – widownię i scenę, podscenie, zaplecze podscenia wraz z pracowniami obsługi sceny, pracownię akustyczną, kieszeń tylną na dekor pod przyszłą widownią Nowej Sceny wraz z wielkogabarytową pracownią ślusarsko – stolarską, a także nadziemna kieszeń boczna Nowej Sceny w budynku głównym.

Od strony ul. Peowiaków projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o część adm. – biur., garderoby aktorów, zascenie, sale prób, pracownie i magazyny oraz komunikację związaną z funkcją dostaw.

7. Ucyfrowienie i zakup sprzętu i wyposażenia Teatru.

„Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na:

1. Poprawie efektywności energetycznej budynku poprzez termomodernizację - dociepleniu ścian fundamentowych i zewnętrznych budynku, wymianie stolarki zewnętrznej.

2. Wykonaniu instalacji z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii, w tym m.in. pionowych wymienników gruntowych.

Zakres rzeczowy inwestycji obejmuje, zgodnie z dokumentacją techniczną, remont i rozbudowę budynku Teatru, przeznaczonego pod funkcje kulturowe wraz z następującymi instalacjami:

- oświetlenia podstawowego,

- oświetlenia awaryjnego,

- uziemień i połączeń wyrównawczych,

- wykrywania i sygnalizacji pożaru SSP

- dźwiękowy system ostrzegawczy DSO

- zamknięć pożarowych,- instalacja BMS.

- sanitarne: wod.-kan., c.t., c.o. z węzłem cieplnym, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, odzysku ciepła, zasilanych z gruntowych pomp ciepła, deszczową hydrantową wraz z instalacją tzw. mgły wodnej.

- elektryczne: odgromową, teletechniczną, SAP, DSC, SSWiN, KD, CCTV, teleinformatyczną, telefoniczną, BMSdystrybucji sygnału GSM. ze stacją transformatorową,

- technologii teatralnej: mechaniki scenicznej, oświetlenia i nagłośnienia scenicznego, systemu inspicjenta, itp.

Całość prac obejmuje w szczególności:

1) rozbiórkę istniejących obiektów budowlanych kolidujących z daną Inwestycją m.in.:

a) budynki wskazane na Rys. 1,

b) parking niezadaszony z nawierzchnią utwardzoną kostką chodnikową od strony ul. Kapucyńskiej i ul.

Peowiaków,

c) mury oporowe, płoty, ogrodzenia i elementy małej architektury z fundamentowaniem,

d) nieczynne studzienki, kratki ściekowe, zasuwy, hydranty,

e) latarnie, znaki drogowe,

f) nieczynna infrastruktura podziemna;

2) generalny remont zabytkowej części Teatru;

3) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Kapucyńskiej;

4) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Peowiaków;5) zagospodarowanie terenu, w tym:

a) przebudowę urządzeń i przekładki sieci kolidujących (sieci cieplnej, energetycznej, teletechnicznej)

zlokalizowanej w obszarze planowanej inwestycji,

b) nową infrastrukturę podziemną: przyłącza cieplne, przyłącza wody, przyłącza kanalizacyjne, sanitarne i

deszczowe oraz energetyczne,

c) drogi, wjazdy, zatoki postojowe, parkingi, itp., w tym wykonanie przebudowy wjazdu w ul. Peowiaków i zjazdu

na teren działki Teatru wraz chodnikiem,

d) zieleń wraz z ogrodem dachowym.

Sumarycznie, rzeczowa modernizacja i rozbudowa budynku Teatru obejmować będzie wykonanie prac budowlanych w zakresie wzmocnienia konstrukcji ścian i fundamentów, murów, przeprowadzenia prac naprawczych konstrukcji, elewacji, termomodernizacji z wykorzystaniem technik zachowujących zabytkowy charakter budynku, wykonania instalacji, wykorzystaniu odnawialnych źródeł energii poprzez zastosowanie pomp ciepła woda/freon zasilanych z gruntowych pomp ciepła, wykonanie windy towarowej wraz z podnośnikiem, wykonanie prac wykończeniowych wraz z wyposażeniem. Modernizacja dotyczy również tej części budynku przeznaczonego do funkcji techniczno-magazynowych oraz miejsc parkingowych wewnętrznych, chodników i dojść.

Obiekt będzie przystosowany także dla osób z niepełnosprawnościami i osób wykluczonych lub zagrożonych wykluczeniem społecznym, komunikację ułatwią windy oraz pochylnie i podjazdy umożliwiające poruszanie się po budynku.

W wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki.

Zamawiający zgodnie z rozdziałem 4 SWZ określił termin realizacji zamówienia, tj. Termin wykonania zamówienia: 45 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Stosownie do §5 ust. 1 PPU Umowa o pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w zakresie określonym w S 1 ust. 2, pkt 1-6 obowiązywać będzie od dnia jej podpisania do dnia zakończenia realizacji Inwestycji, czyli usunięcia wszystkich wad i usterek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz oddania obiektów do użytkowania, na podstawie prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i rozliczenia kosztów, tj. przez okres 45 miesięcy.

W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.3 Szacowany okres obowiązywania Okres obowiązywania Zamawiający wskazał 90 dni.

Izba ustaliła, że do Zamawiającego wpłynęło wiele pytań do SWZ, w tym:

Pytanie 15

Wzór umowy § 1 pkt. 1 - Zgodnie z informacją zawartą w przedmiotowym punkcie projekt pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" podzielony jest na dwa odrębne zadania inwestycyjne tj.:

- „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie",

- „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie". Czy dokumentacja projektowaopracowywana jest dla powyższych wyodrębnionych zadań inwestycyjnych przez ten sam podmiot wskazany w § 2 pkt. 1? Jaki jest stan przedmiotowej j dokumentacji projektowej?

Odpowiedź:

Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 oraz ust. 2 projektu umowy, Zamawiający wyjaśnia, iż umowa na wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia: „Remont, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" obejmuje oba zadania inwestycyjne.

Pytanie 16

Wzór umowy § 2 pkt. 1 - Oświadczenia Zamawiającego dotyczące dokumentacji projektowej.

Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji na jakim etapie znajduje się obecnie opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej. Kiedy zostanie przekazany projekt zagospodarowania terenu/działki, projekt architektoniczno - budowlany oraz projekt techniczny.

Odpowiedź:

Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego.

Pytanie 17

Wzór umowy § 3 pkt. 3 - Prawa i obowiązki Inwestora Zastępczego w zakresie opracowania harmonogramu. Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji w jaki sposób Zamawiający podzielił okres 45 miesięcy realizacji usługi Inwestora Zastępczego w kontekście realizacji etapów procesu inwestycyjnego tj. ile czasu przewidziane jest na etap projektowania a ile na etap realizacji robót budowlanych uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych Odpowiedź:

Biorąc pod uwagę obecne zaawansowanie prac, na etap projektowania Zamawiający zakłada okres ok. 5-6 miesięcy, etap postępowania przetargowego na roboty budowlane ok. 4 miesiące, na etap realizacji robót założono 32 miesiące, rozliczenie inwestycji 3 miesiące.

Pytanie 20

Wzór umowy § 7 pkt. 3 - Prosimy o zmianę brzmienia zapisu z:

W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji o okres nie dłuższy niż 1 miesiąc, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku wydłużenia okresu realizacji o więcej niż 1 miesiąc wynagrodzenie Inwestora Zastępczego zostanie zwiększone proporcjonalnie do wydłużonego okresu świadczenia usług.

Odpowiedź:

Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację treści umowy w powyższym zakresie. Możliwości dokonania zmiany wysokości wynagrodzenia określają zapisy §20 wzoru umowy

Pytanie 23

Zgodnie z OPZ obowiązki Inwestora Zastępczego obejmują czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji dostaw i usług – prosimy o wyjaśnienie:

- Jakich dostaw i usług dotyczy ten obowiązek

- Czy te dostawy i usługi objęte będą umowami odrębnymi od umowy z wykonawcą robót budowlano-montażowych• Ile łącznie i jakie umowy będą objęte nadzorem Inwestora Zastępczego Odpowiedź:

Część dostaw, np. oświetlenie, nagłośnienie, meble itp., ze względu na odrębny charakter może zostać wyłączona z przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Ich szczegółowy podział wyniknie w końcowej fazie projektu wykonawczego. O liczbie i przedmiocie postępowań przetargowych Zamawiający będzie decydował na etapie realizacji Inwestycji.

Pytanie 26

OPZ, p. 1.4.1.h - prosimy o wyjaśnienie, jaki będzie charakter wynagrodzenia wykonawcy robót: ryczałtowy czy kosztorysowy. W tym kontekście prosimy o wyjaśnienie, czy faktycznie sporządzany będzie obmiar robót i czemu będzie służył.

Odpowiedź:

Zamawiający przewiduje ryczałtowy charakter wynagrodzenia dla generalnego wykonawcy robót. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych, czy innych, może zostać zastosowane rozliczenie kosztorysowe.

Pytanie 30

Prosimy o informację o stanie realizacji umowy z wykonawcą dokumentacji projektowej, w szczególności:

- Jaki zakres dokumentacji będzie gotowy w momencie zawarcie umowy z Inwestorem Zastępczym • Jaki jest harmonogram opracowania pozostałej dokumentacji projektowej Odpowiedź:

Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego.

W trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu.

Do upływu składania ofert złożono 9 ofert.

Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp w dniu 18 lutego 2025 r.

Odwołujący złożył Zamawiającemu ww. dokumenty w dniu 28 lutego 2025 r.

Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2025 r. poinformował Odwołującego, iż postępowanie zostało unieważnione na podstawieoraz 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2024 r. W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii. Prace obejmą zarówno część wnętrz przebudowywanego - remontowanego Teatru jak i wnętrz nowego rozbudowywanego Teatru z uwzględnieniem Ścieżki Zwiedzania — Edukacyjno-Wystawienniczej.

Dodatkowy zakres projektu będzie zawierał w swym zakresie funkcjonalno-użytkowym

1) Zaprojektowanie ścieżki zwiedzania edukacyjnego, umożliwiającej małym grupom z przewodnikiem odwiedzenie niedostępnych na co dzień miejsc teatralnych;

2) Zaprojektowanie miejsc Ekspozycji Cyklicznych przeznaczonych na okresowe wystawianie artefaktów zarówno ze zbiorów Teatru im. J.O. jak i ze zbiorów innych teatrów polskich, europejskich lub światowych, w tym zaprojektowanie w tych miejscach gablot szklanych, wystawienniczych;

3) Zaprojektowanie biblioteki o powierzchni użytkowej ok. 25m2 z wykorzystaniem mediów elektronicznych, w tym możliwości oglądania i słuchania zarejestrowanych: spektakli, teatru telewizji, słuchowisk, audycji radiowych, nagranych relacji, wspomnień, etc.;

4) Dostosowanie projektu instalacji ogólno-budynkowych, aby obsługiwały one instalacyjnie przestrzenie i lokalizacje gablot wystawienniczych, w zakresie instalacji wentylacji, klimatyzacji, elektrycznych i teletechnicznych, a także odpowiednich, oznakowanych przejść zgodnie z przepisami bhp i p.pož. wraz z integracją nowoczesnych technologii.

Powyższy zakres prac, w trakcie prowadzonych robót budowlanych, będzie stanowił więc także część przedmiotu zamówienia przy pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego polegającej na wykonaniu w zastępstwie inwestora jego obowiązków związanych z realizacją inwestycji, wpływając na zakres jego umowy.

W świetle powyższego, realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nad inwestycją w pierwotnym jej zakresie stała się niecelowa.

Zamawiający podnosił, że w obecnym stanie zmiana dokumentacji projektowej spowoduje zmianę opisu przedmiotu zamówienia inwestycji, a więc również i zmianę zakresu prac Inwestora Zastępczego. Stwierdzał, że nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć o planach rozszerzenia inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania Edukacyjno-Wystawienniczej, gdyż taką potrzebę zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej, a więc już po otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu.

Podkreślał, że nie mógł uprzednio przewidzieć konieczności innego, szerszego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, gdyż dopiero obecne zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem Teatru organizowanego w ostatnim okresie oraz przystąpienie do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, ukazały konieczność istotnego zmodyfikowania przedmiotu zamówienia.

Akcentował, że prowadzenie postępowania w pierwotnym zakresie nie leży w interesie publicznym, ponieważ nie uwzględnia nowoczesnych rozwiązań technologicznych, które są kluczowe dla osiągnięcia celów całego przedsięwzięcia. Zmiana ta jest niezbędna dla zapewnienia wysokiej jakości i innowacyjności projektu, co jest zgodne z interesem publicznym.

Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający podnosił, że błędnie – nieprecyzyjnie określił termin realizacji zamówienia. Zamawiający wskazywał, że dostrzegł powyższą wadę postępowania, polegającą na błędnym określeniu terminu realizacji, dopiero w dniu 14.03.2025 r., tj. po terminie na składanie ofert (13.01.2025 r.). Ponadto, podnosił, że rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówienie a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia, mogą mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowiustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną wustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawieustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlega uwzględnieniu.

Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej.

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16).

Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną wustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności. Ponadto, przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze.

Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności w rozumieniu art. 255 pkt 5. W doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp musi mieć charakter zewnętrzny względem Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego Zamawiającego - zmiana taka może wynikać np. z aktu prawnego wiążącego Zamawiającego i stanowiącego źródło prawa. Natomiast niewątpliwie stwierdzenia o potrzebie powiększenia przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania, na którą powoływał się Zamawiający, nie stanowi źródła prawa i nie ma charakteru zobowiązującego Zamawiającego do odwołania przetargu.

W tym stanie faktycznym zasadnym jest przywołanie stanowiska Sądu, który w podobnym stanie faktycznym, w wyroku z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt V Ca 2123/14 uznał, że Istotna zmiana okoliczności, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych to w przekonaniu Sądu Okręgowego okoliczność zewnętrzna, a nie wykreowana przez jedną ze stron. Ponadto musi być to zmiana rzeczywistości, faktów, a nie jedynie planów czy rozpoczęcie prac nad wdrożeniem koncepcji, co ma również charakter deklaracji politycznej i nie ma pewności, że nie ulegnie kolejnej zmianie. Zauważyć też należy, że autorem obecnie obowiązującego rozwiązania także jest Skarb Państwa, co wyklucza możliwość powołania się na zmianę okoliczności, która spowodowana jest niczym innym, jak tylko własnym działaniem.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazał, że W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii.

Izba stwierdziła biorąc powyższe pod uwagę, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.

Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od Zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym Zamawiający posiadałby możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących reguł Pzp. Rolą bowiem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jest umożliwienie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w wyniku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, których w żaden sposób nie mógł przewidzieć. W badanym postępowaniu Zamawiający powołuje się natomiast na okoliczności wynikające z jego własnego działania.

Jak bowiem wynika z pisma o unieważnieniu postępowania i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, potrzebę związaną z rozszerzeniem inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania EdukacyjnoWystawienniczej Zamawiający zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej.

Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający jako profesjonalista identyfikuje swoje potrzeby zakupowe na właściwym etapie postępowania, podczas gdy uzasadnienie unieważnienia postępowania wskazuje na fakt prowadzenia późniejszych analiz i konsultacji z ekspertami. To w końcu zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzedzone dokonaniem analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia.

Należy podkreślić, że ustawodawca nie określił terminu na sporządzenie analizy potrzeb i wymagań, wskazując jedynie wustawy Pzp, że analizy dokonuje się przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Niemniej nie oznacza to, że takiej analizy można dokonywać po otwarciu ofert, do czego w zasadzie przyznaje się Zamawiający.

Stosownie do stanowiska UZP prezentowanego w dokumencie pn. Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań w świetle nowego prawa zamówień publicznych (…) celem analizy potrzeb i wymagań jest przygotowanie zamawiającego do racjonalnego i efektywnego ekonomicznie wydatkowania środków publicznych. Z jednej strony analiza jest istotnym elementem polityki zakupowej zamawiającego, przygotowując go do dokonania jak najlepszego zakupu. Możemy uznać, że jest to swojego rodzaju studium wykonalności danego zamówienia.

Przenosząc ten aspekt na obszar zakupów konsumenckich, czyli prywatnych, możemy ją porównać do czynności, które podejmuje konsument, przygotowując się do jakiegoś poważnego wydatku (np. kupno domu, samochodu, etc.). Z drugiej strony analiza potrzeb i wymagań zamawiającego jest kluczowym działaniem pozwalającym na realizację zasady efektywności ekonomicznej, określonej w przepisiePzp. Ten aspekt podkreślono w uzasadnieniu do ustawy Pzp, wskazując, że zobowiązanie zamawiających do dokonywania analizy potrzeb i wymagań ma służyć realizacji jednego z głównych celów projektu, tj. zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych.

Dodatkowo wykonanie analizy poprzedzającej udzielenie zamówienia pozwoli również na pełniejsze wdrożenie zasad funkcjonujących na gruncie finansów publicznych, uregulowanych w przepisie art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), zgodnie z którym należy zapewnić, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Rację należy przyznać Odwołującemu, że Zamawiający nie może sam powoływać się na zmiany okoliczności, które sam generuje, a jednocześnie twierdzić, że nie mógł ich wcześniej przewidzieć. Zamawiający powołuje się na ostatnio zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem teatru, wskazując, że dopiero „ostatnio” takie zwiedzanie sam miał wprowadzić, a skutkiem tego ma być „zwiększone zainteresowanie”.

Skoro nie organizował takiego zwiedzania uprzednio trudno dziwić się, że nie było wcześniej zainteresowania takim rodzajem aktywności. Co więcej treść uzasadnienia nie wskazuje, że zmiany takie w dokumentacji i zakresie rzeczowym prac faktycznie nastąpią, a jedynie że są planowane, czy też Zamawiający je rozważa. Równocześnie Odwołujący wykazał, że zwiedzanie teatru miało miejsce już wcześniej, czyli co najmniej od 2020 r. (wydruk ze strony internetowej web.archieve.org oraz wydruk ze strony internetowej Zamawiającego przedłożone na rozprawie przez Odwołującego).

W zakresie wystąpienia kolejnej przesłanki z ww. przepisu, tj. wykazania, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, wskazać należy, że samo pojęcie interesu publicznego jest nieostre. Za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego (artykuł „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Zam. Publ. Dor. 2014/3/36-46, uchwała TK z dnia 12 marca 1997 roku, sygn. akt W/96) wskazać należy, że Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, że Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.).

Przypomnieć należy, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Równocześnie Zamawiający podkreślał, że budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym).

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że czynność unieważnienia postępowania prowadzi wyłącznie do przedłużenia czasu wykonania zamówienia i podważa zamiar jaki podnosił Zamawiający jako priorytetowy, przy czym żadna argumentacja Zamawiającego nie wskazuje, aby stan techniczny obiektu miał się w ostatnim czasie poprawić i natychmiastowe przeprowadzenie robót nie było już konieczne.

Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawieustawy Pzp nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było wyłącznie rezultatem działań Zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej staranności. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może sporządzać dokumentację postępowania w sposób niestaranny, z pominięciem zasad wynikających z art. 83 ustawy Pzp. Taka sytuacja jest w sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.

Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów.

Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Art. 555 ustawy Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w informacji przesłanej zgodnie zustawy Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania.

Dlatego Izba pominęła w szczególności argumentację z odpowiedzi na odwołanie o zmianie zakresu zamówienia o 35% robót, czy też konieczności sporządzenia aneksu do umowy z projektantem. Informacje te nie znalazły się bowiem w piśmie o unieważnieniu postępowania.

Odnosząc się do drugiej podstawy unieważnienia, Izba wskazuje, że rzeczywiście doszło w niniejszym stanie faktycznym do rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia. Niemniej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie sposób uznać, że rozbieżność ta mogła mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia, skoro w postępowaniu wpłynęło 9 ofert.

Ponadto profesjonalny wykonawca, jeśli miałby problemy z ustaleniem prawidłowego terminu realizacji zamówienia, powinien zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składanie ofert. Tymczasem, w trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu, a pytania wykonawców dotyczyły terminu wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia.

Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował przesłankę, wynikającą zustawy Pzp, nakazującą unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania.

W niniejszym stanie faktycznym nie zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy bowiem, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania).

Podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.

W związku z powyższym, niewykazanie przesłanek wynikających z i 6 ustawy Pzp przez

Zamawiającego, do czego jest zobowiązany, musi skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).