W przypadku udzielenia zamówienia na usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw zamawiający może zastosować własne procedury. Usługi tego rodzaju podlegają wyłączeniu spod stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Jeżeli zamawiający zakwalifikuje opisane usługi, jako działalność twórczą lub artystyczną a ich wartość przekracza kwotę 130 000 złotych netto, powinien przeprowadzić postępowanie zgodnie z regulacjami Pzp (np. w trybie z wolnej ręki).

Wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) dotyczy między innymi udzielania zamówień lub konkursów, których wartość jest mniejsza niż progi unijne i których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności.

Jako formy organizacyjne działalności kulturalnej wskazano w ustawie w szczególności: teatry, opery, operetki, filharmonie, orkiestry, instytucje filmowe, kina, muzea, biblioteki, domy kultury, ogniska artystyczne, galerie sztuki oraz ośrodki badań i dokumentacji w różnych dziedzinach kultury (art. 2 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej).

W konsekwencji należałoby przyjąć do celów wyłączenia z art. 11 ust. 5 pkt 2 Pzp, że zamawiane dostawy lub usługi muszą mieścić się w zakresie działalności polegającej na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury. Jednak aby możliwe było wyłączenie stosowania Pzp, zamówienia na dostawy lub usługi z zakresu tak definiowanej działalności kulturalnej muszą dotyczyć wyłącznie organizacji wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej albo muszą być związane z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów. (zob. H. Nowak. M. Winiarz (red.), „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”,www.uzp.gov.pl )

Zamówienie opisane w pytaniu raczej należy oszacować łącznie, jako usługi tożsame przedmiotowo, udzielane w tym samym czasie, kierowane do tego samego kręgu wykonawców. Z opisu sytuacji wynika, iż jego wartość po zsumowaniu nie przekroczy progu unijnego, wobec czego zamówienie podlega wyłączeniu ze stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 11 ust. 5 pkt 2. Ponieważ w Państwa jednostce funkcjonuje „regulamin kulturalny” (nazwany tak w pytaniu), który reguluje sposoby udzielania zamówień wyłączonych spod stosowania ustawy Pzp, w przypadku, kwalifikacji przedmiotu zamówienia do usług z zakresu działalności kulturalnej, zamawiający winien zastosować przewidzianą w nim procedurę do udzielenia zamówienia.

Inaczej należy potraktować zamówienie zakwalifikowane, jako działalność twórcza lub artystyczna. Ponieważ, jak wskazano jego wartość przekroczy kwotę 130 000 złotych netto, zamawiający powinien przeprowadzić postępowanie zgodnie z regulacjami Pzp (np. w trybie z wolnej ręki wg art. 214 ust.1 pkt 2 Pzp).

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Dla skorzystania z możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w okolicznościach, o których mowa w tej przesłance, wymagane jest kumulatywne spełnienie wszystkich przesłanek w nim zawartych. Trudności interpretacyjne mogą się pojawić ze względu na brak w Pzp definicji „działalności twórczej lub artystycznej”. Ustalając znaczenie tego pojęcia, należy posiłkować się normami prawnymi regulującymi obszar aktywności twórców i artystów, a zatem ustawą o prawie autorskim.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy przedmiotem prawa autorskiego jest utwór, tzn. każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż określenie „przejaw działalności twórczej” oznacza, że utwór powinien stanowić uzewnętrzniony rezultat działalności o charakterze kreacyjnym. Przesłanka ta określana niekiedy jako przesłanka „oryginalności” utworu, zrealizowana jest wówczas, gdy istnieje subiektywnie nowy wytwór intelektu.

Niejednokrotnie w orzecznictwie sądów podnosi się, iż istotnym dla oceny, czy dany wytwór intelektualny podlega ochronie w prawie autorskim, jest ustalenie, czy wykazuje on znamiona wyróżniające go od innych dzieł osobliwością pomysłu i umiejętnością ujęcia tematu. Działalność artystyczna natomiast to każda działalność wykonawcza (w odróżnieniu od wytwórczej) o charakterze twórczym, indywidualnym. Działalność taka różni się od działalności mechanicznej, tzn. produkcyjnej czy technicznej, której nie znamionuje cecha twórczości.

Sformułowanie: „udzielenie zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej” należy rozumieć w ten sposób, że zamówienie udzielane z wolnej ręki obejmuje zarówno działalność twórczą lub artystyczną sensu stricto, jak również usługi lub roboty budowlane towarzyszące tej działalności, niezbędne z punktu widzenia osiągnięcia zamierzonego, unikalnego efektu twórczego bądź artystycznego. (zob. H. Nowak. M. Winiarz (red.), „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”,www.uzp.gov.pl )