Dopuszczalność zawarcia umowy o dzieło, której przedmiotem byłby rezultat niematerialny nieucieleśniony w przedmiocie materialnym, budzi wątpliwości w doktrynie prawa.

W komentarzach do art. 627 Kodeksu cywilnego wskazuje się, żenie budzi wątpliwości możliwość uznania za przedmiot umowy o dzieło takich rezultatów niematerialnych, które znajdują ucieleśnienie w przedmiocie materialnym (np. rzeźba jest ucieleśnionym rezultatem niematerialnym pracy twórczej artysty). Kontrowersje budzi natomiast kwestia, czy wytwór niematerialny nieucieleśniony w jakiejś rzeczy, na jakimś nośniku, może być przedmiotem umowy o dzieło. Wątpliwości dotyczą takich rezultatów niematerialnych jak: recytacja, wykonanie koncertu, czy inscenizacja.

Zatem, nawiązując do pytania, samo wykonywanie autorskich programów artystycznych, bez ich utrwalenia na jakimś nośniku, może być kwestionowane jako przedmiot umowy o dzieło. Ponadto należy podkreślić, że zgodnie z art. 627 Kodeksu cywilnego, przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Gdyby umowa miała mieć za swój przedmiot„publiczne wykonywanie autorskich programów artystycznych z pełnią praw autorskich składających się z utworów ludowych na konkursach, przeglądach, koncertach, uroczystościach itp.”, to – jak się wydaje – nie mielibyśmy do czynienia z dziełem dostateczne oznaczonym, chyba że w umowie określonoby dokładnie z góry, ile, gdzie i kiedy ma być takich wykonań, będących odrębnymi dziełami.

Mając powyższe na względzie, a w szczególności okoliczność, iż kwestia uznania wytworu niematerialnego, nieucieleśnionego w przedmiocie materialnym, za dopuszczalny przedmiot umowy o dzieło, nie została jednoznacznie rozstrzygnięta w przepisach oraz w orzecznictwie, istnieje ryzyko, iż umowa o takim przedmiocie nie będzie uznawana za umowę o dzieło, np. przez ZUS, czemu trudno będzie przeciwstawić mocne argumenty, które ZUS będzie zmuszony uznać.

Gdyby jednak koniecznie chciano zawrzeć umowę o dzieło, to wydaje się, że w odniesieniu do każdego wykonania programu artystycznego należałoby zawrzeć odrębną umowę o dzieło, a dodatkowo – w celu uniknięcia zarzutu nieucieleśnienia wykonania – warto byłoby określić przedmiot umowy tak, iż wykonanie programu artystycznego byłoby połączone z jego utrwaleniem (zapis audio-wideo). To ograniczyłoby ryzyko zakwestionowania charakteru takiej umowy, jako umowy o dzieło. Mniej ryzykowne byłoby zawarcie w omawianym zakresie umowy zlecenia.